Em 29/09/2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 651.703/PR, da relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual questiona a incidência do ISS – Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza sobre as atividades das Operadoras de Planos de Saúde (OPS´s).
Em seu voto, o Ministro negou provimento ao recurso do contribuinte (OPS – modalidade medicina de grupo), por entender que as OPS’s realizam prestação de serviço sujeita ao ISS, previsto no artigo 156, inciso III, da CF/88, salientando que “a referida atividade não se resume a repasses de valores aos profissionais conveniados, mas configura real obrigação de fazer em relação aos seus usuários, não podendo se negar a existência de prestação de serviço“. Para o ministro Marco Aurélio, único a divergir dos demais pares, a cobrança é indevida, pois as operadoras não oferecem propriamente um serviço, apenas oferecem a garantia de que, se e quando o serviço médico for necessário, será proporcionado pela rede credenciada da operadora, ou ressarcido ao usuário. No entendimento do ministro, o contrato visa garantir cobertura de eventuais despesas, no qual o contratante do plano substitui, mediante o pagamento de mensalidade à operadora, o risco individual por uma espécie de risco coletivo.
Embora a preocupante decisão do Plenário da Suprema Corte não tenha transitado em julgado, cabendo recurso, o entendimento já pode começar a ser aplicado pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário no julgamento de ações. Igualmente, os Municípios que ainda não estavam exigindo a cobrança, podem se utilizar da decisão para fundamentar seus autos de infração, podendo ocorrer, inclusive, a cobrança retroativa deste tributo por parte das Municipalidades.
A repercussão geral do recurso acima mencionado, em tese, afeta tão somente as OPS´s na modalidade de medicina de grupo — enquadramento da recorrente. Isso porque o segmento da Saúde Suplementar — regido pela Lei nº 9.656/98 — divide-se em quatro modalidades, quais sejam:
i) Sistemas de Autogestão;
ii) Operadoras de Medicina de Grupo;
iii) Operadoras de Seguros-Saúde;
iv) Cooperativas.
As Autogestões, constituídas sob o formato de Associações, Fundações e/ou Caixas que visam a promoção da saúde e a prevenção de doenças de seus beneficiários, empregados das empresas patrocinadoras e/ou instituidoras, por determinação legal, não podem auferir lucro. Tal vedação, possibilita a essas entidades um tratamento diferenciado, principalmente no campo tributário.
Não há conteúdo econômico nas relações entre as Autogestões e seus patrocinadores/instituidores, nem mesmo qualquer manifestação de riqueza que justifique a incidência de tributação sobre esta atividade quando prestadas para seus próprios membros, para a consecução de seus objetivos sociais.
Ademais, ainda que os valores das taxas de administração e dos valores cobrados pelos planos de saúde (modalidade Autogestão) não correspondam exata e matematicamente aos custos efetivos suportados para o exercício de suas atividades precípuas, qualquer eventual superávit será, necessariamente, revertido em benefício de seus próprios membros.
Alguns municípios já se manifestaram acerca da não incidência do ISS sobre as atividades prestadas por associações sem fins lucrativos aos seus associados, desde que se enquadrem entre aqueles descritos em seus objetivos sociais.
O TMLP – Advogados, quando instado a se manifestar sobre o caso, tem se posicionado no sentido de haver fortes argumentos jurídicos, mesmo depois da decisão desfavorável do Supremo Tribunal Federal, aptos a afastar a incidência do ISS sobre as atividades oferecidas pelas OPS’s na modalidade de Autogestão.